اجتهاد معاصر، کفایت ها و کمبودها

براى جلوگیرى از این آفت ها و آسیب ها مى باید نظارت مستمر و بیرونى حاکم باشد. نظارت و کنترل در سازمان ها و نهادها نیز، از همین واقعیت سرچشمه مى گیرد. آسیب شناسى یک پدیده از یک سو مى تواند در پیشگیرى از آفت ها سودمند افتد و از سوى دیگر مى تواند در آفت زدایى کارگر شود.
اجتهاد به عنوان یک پدیده معرفتى در حوزه هاى دین شناسى نیز از این قاعده مستثنا نیست. سزاوار است نظارت و بررسى بیرونى مُدام آن را دربر گیرد تا اولاً از خاستگاهش خارج نشود و ثانیاً حرکت تکاملى اش را با شتاب و اتقان دنبال کند. از گذشته هاى دور این امر بیش و کم منظور فقیهان بوده و گاه در برابر پاره اى لغزش ها در فقاهت برمى آشفتند و بر فقیهى خُرده مى گرفتند.
به نظر مى رسد، نسبت دادن تقلید به مجتهدانِ پس از شیخ طوسى از سوى ابن ادریس، نوعى آسیب شناسى باشد. او مى خواهد فقیهان و مجتهدان را از استنباط هاى بدون تحقیق برحذر دارد. همو در مسئله تطهیر آب چاه مى گوید:
شیخ طوسى که به نظر خلاّقش تمسّک مى شود و در این مسئله از او تقلید شد و سخن او به عنوان دلیل تلقى گشت، خود به سخن ما معتقد است!1
چنانکه داورى ابن داود درباره ابن ادریس که از اخبار اهل بیت اعراض کرده2  نیز گونه اى آسیب شناسى است، چرا که اعراض از اخبار و احادیث در اجتهاد از آفت هاى بزرگ فقاهت به شمار مى رود. نیز اگر صاحب جواهر الکلام بر برخى فقیهان برمى آشوبد که پاره اى از فتاوى و اجتهادات آنها خرافه است و خداوند فقه را از آن مصون بدارد، به آسیبى دیگر یعنى جمود و تحجر در فهم روایات و نصوص دینى اشاره مى کند3. همچنین نقدهاى غزالى و ملاصدرا بر فقیهان را مى توان نوعى آسیب شناسى برشمرد!4 گرچه تا حدودى از مسیر آسیب شناسى خارج شده و به تحقیر و سرزنش فقیهان دست زده اند.
در تاریخ معاصر فقه شیعه نیز گروهى از فقیهان بر پاره اى از آسیب ها تأکید ورزیده اند. امام خمینى در نامه به روحانیت از عدم کفایت اجتهاد مصطلح سخن راند5 و جمود در فهم اخبار را مایه عقب ماندگى فقه خواند6.
شهید مطهّرى عوام زدگى را به عنوان مسئله مطرح ساخت7. شهید سیدمحمدباقر صدر نگاه فردگرایانه به فقه را نقّادى کرد. 8 و آیةاللّه سبحانى در مصاحبه با مجلّه الحیاةالطیّبة از پنج آفت فقاهت و اجتهاد سخن گفت: عدم رجوع به مصادر متعارف، پرداختن به مسائل بى ثمر و کم اثر، تطبیق واقعیت هاى اجتماعى بر فقه، عدم پرداختن به مسائل در شکل واقعى و عدم جستجوى کامل در قرآن و سنت9.
همچنین علاّ مه فضل اللّه و علاّ مه شمس الدین از فقهاى لبنانى عدم توجه به مقاصد شریعت را به عنوان یک مشکل مطرح کرده اند10.
نیز استاد محمدرضا حکیمى در نامه اى که به حوزویان نگاشته از آفت تحجر، جزءنگرى در فقه و دورى از بینش قرآنى سخن گفت11.
شهید آیةاللّه دکتر بهشتى نیز بر شش آفت در پژوهش هاى فقهى تأکید مى ورزد: عدم تتبع کافى، عدم ارزیابى مصادر و مآخذ، عدم استفاده از روش مقارن، جزءنگرى در مطالعات دینى، اشتباه در فهم نصوص و تأثیر گرایش هاى مسلکى و فرقه اى بر فهم12.
آسیب شناسى اجتهاد یک مطالعه بیرونى درباره پدیده اجتهاد است. در این مطالعه باید الگویى درست و سالم از اجتهاد در دست باشد تا از مقایسه وضعیت موجود با آن بتوان به آسیب ها و آفت ها پى برد.
براى پى بردن به الگوى سالم به پاره اى از تعاریف اصولیان و فقیهان از اجتهاد اشاره مى شود:
محقق حلى مى گوید: و هو فى عرف الفقهاء بذل الجهد فى استخراج الاحکام الشرعیة وبهذا الاعتبار یکون استخراج الاحکام من ادلة الشرع اجتهاداً31؛
اجتهاد در عرف فقیهان تلاش براى استخراج احکام شرعى است و بر این اساس استخراج قلم شرعى از ادله اجتهاد خواهد بود.
علاّ مه حلّى مى نویسد: هو استفراغ الوسع فى النظر، فیما هو من المسائل الظنیة الشرعیة على وجه لازیادة فیه14.
اجتهاد نهایت تلاش فکرى در مسائل ظنى شرعى است، بدان حد که بیشتر از آن مقدور نباشد.
فاضل تونى نوشته است: المشهور انه استفراغ الوسع من الفقیه فى تحصیل الظن بحکم شرعى. وعندى ان الاولى فى تعریفه: انه صرف العالم بالمدارک واحکامها نظر. فى ترجیح الاحکام الشرعیة الفرعیة15؛
مشهور، اجتهاد را تلاش فقه براى بدست آوردن حکم شرعى مى دانند ولى نزد من بهتر است چنین تعریف شود: اجتهاد یعنى تلاش فکرى عالم به مدارک و احکام، جهت ترجیح احکام شرعى فرعى.
آیةاللّه خویى معتقد است:
تحصیل الحجة على الحکم الشرعی16؛
به دست آوردن حجت بر حکم شرعى.
امام خمینى:
تحصیل الحکم الشرعى المستنبط بالطرق المتعارفة لدى اصحاب الفن او تحصیل العذر کذلک17؛
به دست آوردن حکم شرعى از راههاى متعارف، یا به دست آوردن عذر شرعى.
مى توان با استفاده از این تعاریف، اجتهاد سالم را با این خصایص معرفى کرد:
1. تلاش فکرى گسترده اى که بیش از آن مقدور نیست؛
2. غور و بررسى در تمامى ادله؛
3. استفاده از روش هاى متعارف در استنباط.
بر این اساس، هرگاه اجتهاد یکى از این سه شرط را دارا نباشد، از جایگاه خود خارج و گرفتار آفت شده است. بر این نکته باید تأکید کرد که، مسئله آسیب شناسى اجتهاد گرچه ریشه دار و با سابقه است، ولى تاکنون پژوهش و تألیف مستقل در این زمینه عرضه نشده است. این مقاله مى کوشد تا با تکیه بر نظر فقیهان و اصولیان و با استفاده از انتقادهاى آنان بر وضعیت موجود فقه، فهرستى از آفت ها و آسیب ها را به بحث گذارد.
چنانکه در ضمن مباحث روشن خواهد شد، فقیهان و مجتهدان به همه این آفت ها اعتراف کرده اند، اما هر یک از آنان به برخى پرداخته اند. گفتنى است که طرح این آفت ها بدان معنا نیست که همه فقیهان به همه این آفت ها مبتلایند، بلکه بدان معناست که پاره اى از این آفت ها در برخى از اجتهادها ناخودآگاه رخنه کرده و نیز هشدار بر مراقبت بیشتر نسبت بدان هاست.
در ابتدا فهرستى از آسیب ها و آفت ها ارائه شده، سپس به شرح کوتاه هر یک پرداخته مى شود:
1. دورى از قرآن؛
2. نگاه فردگرایانه؛
3. اجتهاد فردى؛
4. جمود در فهم و تفسیر نصوص؛
5. عدم توجه به اهداف دین و مقاصد شریعت؛
6. عدم توجه به موضوع شناسى تخصصى و استفاده از دانش هاى نو؛
7. عدم توجه به فقه مقارن؛
8. دورى فقه از اخلاق؛
9. دورى از زمان و پرداختن به مسائل کهنه؛
10. عوام زدگى.
حال به شرح هر یک از اینها به اختصار و ذکر شواهدى از سخن فقیهان مى پردازیم.

1. دورى از قرآن
علاّ مه طباطبایى در تفسیر المیزان در باره بریدگى و انقطاع علوم اسلامى از قرآن مى نویسد:
اگر در ماهیت این دانش ها بنگرى، خواهى دید چنان سامان یافته اند که نیازى به قرآن ندارند، به گونه اى که دانشجو مى تواند تمامى آنها یعنى صرف، نحو، بیان لغت، حدیث، رجال، درایة، فقه و اصول را بیاموزد و به انتها رسد و در آنها به خبرگى دست یابد و مجتهد و ماهر در آنها قلمداد گردد و هیچ گاه قرآن نخوانده و به قرآنى دست نزده باشد. پس براى قرآن در حقیقت جز خواندن براى ثواب و وسیله حفظ کودکان از خطرات، چیزى باقى نمانده است18.
آیةاللّه خامنه اى دقیقاً بر همین مطلب تأکید کرده اند:
من این را بارها گفته ام، درس هاى حوزوى به طورى برنامه ریزى شده است که وقتى طلبه ما وارد تحصیل مى شود از اول (بدان ایّدک اللّه) تا اجتهاد مى تواند هیچ وقت به قرآن مراجعه نکند. کجاى کار لنگ مى شود؟ از رسائل خواندن مى افتد؟ از مکاسب خواندن مى افتد؟ سر راه مسائل درسى و علمى ما قرآن نیست. مى شود فرض کرد یک عالم دین را که با قرآن آشنا نیست و عالم مصطلح هم هست19.
همین نکته را برخى دیگر از مفسران نیز به صراحت گفته اند20.
استاد مطهّرى نقل مى کند که وقتى خبر اشتغال علاّ مه طباطبایى به نگارش تفسیر المیزان به یکى از مراجع نجف رسید، وى اظهار داشت ایشان خود را ذبح کردند21.
امام خمینى نیز در برخى نامه هایش، از مهجوریّت قرآن، به ویژه نزد روحانیان شکوه و گلایه سر مى دهد22.
آیةاللّه سبحانى در این باره مى نویسد:
والضرر الخامس الذى یمکن ان یصیب الفقه، هو عدم تحرى الدقیق فى مضامین الکتاب والسنة، ذلک انه توج فى الایات القرآنیة الکریمة مجموعة من ادلة الاحکام غفل منها الفقهاء وان هذا النوع من الاستنباطات موجودة فى کلام الائمة الاطهار(ع). وان هذا یستلزم شکلاً من اشکال معرفة القرآن لیتبین فى ظلال الایات القرآنیة قسماً من الاحکام التى یبدو آنهالم یرد نصّ فیها23.
آسیب پنجم که ممکن است فقه را رَسَد، عدم جستجوى دقیق در مضمون قرآن و سنّت است. چرا که در قرآن کریم مجموعه اى از ادله یافت مى شود که فقیهان از آن غفلت ورزیده اند، با اینکه ائمه(ع) به چنین آیاتى استناد کرده اند، این امر سبب گونه اى از معرفت قرآن مى گردد، که آشکار گردد برخى از احکام که گمان مى رود نصّى ندارد، در پرتو آیات قرآنى به دست مى آید.
دورى از قرآن، آفت هایى را به دنبال داشته که به برخى از آن اشاره مى گردد:

الف. محدود ساختن آیات الاحکام
فقیهان آیات الاحکام را پانصد و برخى کمتر، شماره مى کنند24 و همان مقدار نیز چندان به کار استنباط نمى آید؛ چرا که برخى از آن مکرر است و برخى به بیان ضروریات احکام پرداخته و آنچه فقیه بدان تمسک مى جوید، بسیار اندک است. بر همین پایه، اصولیان وقتى براى ضرورت و فایده علم رجال استدلال مى کنند، تأکید مى ورزند که تکیه گاه اکثر احکام روایت ها مى باشد25؛ با اینکه در نگاهى دیگر تمامى آیات قرآن مى تواند منبع استنباط بوده و آیات الاحکام به شمار آید.
محمدمهدى شمس الدین پس از آنکه داستان زنانى را مانند مریم، همسر فرعون، دختران شعیب، بلقیس ملکه سباء در قرآن یاد مى کند، مى نویسد:
مى توان گفت این داستان ها از مبادى ثابت در شریعت اسلامى پرده برمى دارد و فقیه مى تواند آنها را در مقام اجتهاد و استنباط به کار گیرد.
سپس مى نویسد:
تنها با این نگاه، قرآن مى تواند مرجع تمامى شریعت باشد وگرنه با نگاه رایج برخى از احکام ریشه در قرآن ندارد. 26
این سخن را برخى نویسندگان به گونه اى دیگر به پژوهش نشسته و گفته اند که تمامى آیات قرآن آیات الاحکام اند، چه آیات عقاید و معارف، چه تاریخ و قصص و چه امثال. و شواهدى از روایت هاى ائمه در استنباط حکم شرعى از آنها ارائه کرده است27.

ب. مقدم داشتن روایت بر صریح و ظهور قرآن
قرآن کریم به صراحت مى فرماید به خاطر خداوند اقامه شهادت کنید، گرچه بر زیان خود و پدران خود باشد:
یا ایها الذین آمنوا کونوا قوامین بالقسط شهداء للّه ولو على انفسکم او الوالدین والاقربین!28
شیخ طوسى در خلاف فتوا مى دهد که شهادت فرزند علیه پدر پذیرفته نیست به جهت اجماع و روایات29. محقق در شرایع در این مسئله تردید مى کند30.
مرحوم نراقى در مستندالشیعه پس از نقل اقوال مخالفانِ قبول شهادت، از سیدمرتضى و شهید و برخى دیگر نقل مى کند که آنان شهادت فرزند را علیه پدر مى پذیرند. وى مى گوید: دلیل اینها عمومات قبول شهادت و آیه قرآن است.
آنگاه مى افزاید که عمومات با مرسله فقیه، تخصیص مى خورد و آیه نیز دلالت ندارد؛ نه به صراحت و نه به ظهور. سپس به تأویل آیه مى پردازد؛ مانند اینکه آیه تحمل شهادت را مى گوید نه اداى آن را و اگر گفتیم بر اداى شهادت دلالت دارد، منظور اداى شهادت نزد قاضى نیست، بلکه ثواب اخروى دارد و  31.
تتبع در فقه نمونه هاى فراوانى از این دست را نشان مى دهد32.
در پایان یادآور مى شود، گاه فقیهان در نقل آیات قرآن تنها به کتب فقه اکتفا کرده و مرتکب اشتباه شده اند.
آیةاللّه خویى مى فرماید:
فقیهان آیه تیمم را به یکى از این دو صورت نقل کرده و بدان استدلال نموده اند: (ان لم تجدو، فان لم تجدوا). با آنکه آنچه در قرآن آمده در دو سوره نساء و مائده (فلم تجدوا) و در سوره بقره (ولم تجدوا) مى باشد. و گمان مى کنم اشتباه نخستین بار از صاحب حدایق سر زد و سایر فقیهان از وى تبعیت کردند [بدون آنکه به قرآن مراجعه کنند ]33.

2. نگاه فردگرایانه
سنجش بیرونى پاره اى از فتاواى فقهى، مانند جواز حیله در ربا، ضررى دانستن زکات، جهاد و  ، عدم اعتبار حق مؤلف، تجویز کندن درختان اگر در تملک کسى نباشد، تجویز تملک دفینه ها اگر در ملک شخصى باشد و  نشان از این دارد که فقیهان در استنباط ها و اجتهادهاى خویش در صدد حل مشکلات فردى مسلمانانند و جامعه اسلامى را منظور نمى دارند. البته عامل شکل گیرى چنین شخصیت فکرى، دورى شیعیان از حاکمیت و قدرت سیاسى بوده است.
شهید سیدمحمدباقر صدر از فقیهان و عالمان روشن اندیش شیعه مشکل را بدین صورت مطرح مى کند:
در میان شیعه اجتهاد یک هدف را دنبال مى کرد: تطبیق شریعت در حوزه زندگى فردى مسلمان. این ذهنیّت که بر اثر دورى شیعیان از نظام سیاسى پدید آمد، زیان هاى عدیده اى را به دنبال داشت:
1. فقه به موضوعات فردى بیشتر پرداخت تا موضوعات اجتماعى؛
2. فقیه، نگاه فردگرایانه به شریعت داشت، و از این رو قانون دیه و قصاص را معارض با قاعده لاضرر مى انگاشت؛
3. فقیه همیشه به دنبال حل مشکل فرد بود؛ مثلاً ربا را یک مشکل براى فرد مسلمان مى دانست، نه یک معضل اجتماعى. و به همین جهت راه حل ها در این سو ارائه مى شد؛
4. این ذهنیّت فردگرایانه در فهم نصوص، تأثیر مى گذاشت. از این رو، فقیه هیچ گاه براى شخصیت اجتماعى پیامبر و امام به عنوان حاکم و رئیس دولت جایگاهى قائل نبوده و تمام گفته ها و رفتار آنان را مبین حکم شرع مى دانست؛
5. نصوص شرعى را با روح تطبیق بر واقع و اتخاذ قاعده از آن، نمى نگریست.
بنابراین در یک موضوع خاص به احکام مختلف ملتزم مى شد و تجزیه را روا مى داشت34.
به تعبیر دیگر، بُعد اجتماعى اسلام و بُعد اجتماعى زندگى مردم، کمتر مورد توجه قرار مى گیرد. رساله هاى عملیّه نمودى از این نگاه است.
امام خمینى در مقایسه رساله هاى عملیّه با منابع دینى مى نویسد:
قرآن و کتاب هاى حدیث، که منابع احکام و دستورات اسلامى است، با رساله هاى عملیّه، که توسط مجتهدین عصر و مراجع نوشته مى شود، از لحاظ جامعیّت و اثرى که در زندگانى اجتماعى مى تواند داشته باشد، به کلى تفاوت دارد. نسبت اجتماعیات قرآن با آیات عبادى آن، از نسبت صد به یک هم بیشتر است35.
دکتر فیض و دکتر گرجى در گفتگویى فرموده اند:
فیض: یکى از مسائل قابل بحث در رابطه با گستردگى فقه این است که چرا سابقاً علماى ما در مسائل فقهى به محدودیتى قائل بودند و مسائل براى آنها تقریباً جنبه فردى داشت و در رابطه با جنبه اجتماعى هیچ بحثى نمى کردند، مثال هایى که مى زدند (مثلاً قاعده لاضرر) در رابطه با مسائل فردى است که ضررى را متحمل شده و یا ضررى به دیگرى وارد کرده است و از فرد به اجتماع منتقل نمى کردند 
گرجى: حتى مسائل اجتماعى را هم باز با دید فردى نگاه مى کردند؛ مثلاً درباره زکات که جز مالیات چیز دیگرى نیست، تصورشان این است که زکات را هم مثل نماز که باید بخوانیم، باید بپردازیم36.

3. اجتهاد فردى
ییکى آفت هایى که گریبانگیر اجتهاد در سده هاى اخیر است، اجتهاد فردى است؛ بدان معنا که یک فرد بدون مشورت علمى با همتایان به استنباط و استخراج حکم از منابع دست زند. این آفت به دلیل گستردگى و دراز دامنى فقه و نیز تشعّب علوم است که اشراف و احاطه کامل بر تمامى ابعاد فقه و نیز دانش هاى مرتبط در توان یک نفر نیست.
باید صاحب نظران به شور بنشینند و به اظهار رأى و افتا دست زنند.
نزدیک به نیم قرن است که این مسئله در میان متفکران اسلامى مطرح است؛ گرچه هنوز به صورت کامل جامه عمل نپوشیده است. بلى شوراى نگهبان که در جمهورى اسلامى ایران، چند فقیه در آن عضویت دارند و مطابقت و عدم مطابقت مصوّبات دینى مجلس را با شرع مى سنجد و اظهار نظر مى کنند، خود گونه اى از اجتهاد شورایى در مسائل غیر عبادى به شمار مى رود.
شهید مطهرى در لزوم مشورت هاى فقهى مى گوید:
پیشنهاد دیگرى هم دارم که عرض مى کنم و معتقدم این مطالب هر اندازه گفته شود، بهتر است و آن اینکه در دنیا در عین اینکه رشته هاى تخصصى در همه علم ها پیدا شده و موجب پیشرفت و ترقیات محیّرالعقول شده یک امر دیگرى نیز عملى شده که به نوبه خود عامل مهمى براى ترقى و پیشرفت بوده و هست، و آن موضوع همکارى و همفکرى بین دانشمندان طراز اول و صاحب نظران هر رشته است، در دنیاى امروز دیگر فکر فرد و عمل فرد ارزش ندارد، از تک روى کارى ساخته نیست، علما و دانشمندان هر رشته دائماً مشغول تبادل نظر با یکدیگرند، محصول فکر و اندیشه خود را در اختیار سایر اهل نظر قرار مى دهند  اگر شوراى علمى در فقاهت پیدا شود اصل تبادل نظر به طور کامل جامه عمل بپوشد، گذشته از ترقى و تکاملى که در فقه پیدا مى شود، بسیارى از اختلاف فتواها از بین مى رود، چاره اى نیست، اگر مدّعى هستیم که فقه ما نیز یکى از علوم واقعى دنیاست، باید از اسلوب هایى که در سایر علوم پیروى مى شود پیروى کنیم، اگر پیروى نکنیم معنایش این است که از ردیف علوم خارج است37.
مرحوم طالقانى نیز پیشنهاد شوراى فقاهت را چنین مطرح مى کند:
بنابر آنچه بیان شد، پیشنهاد مى شود که شوراى فتوایى به ریاست یک یا چند تن از علماى بزرگ و مورد قبول عامه، در یکى از مراکز علمى در هر ماه یا چند ماه یک بار تشکیل شود و مسائل اختلافى و موضوعات روز، یا به اصطلاح روایت، حوادث واقعه در شوراى مزبور مطرح گردد و از مجتهدین اطراف و شهرستان ها دعوت شود، تا موارد ابتلا و نظر خود را با دلایلى که دارند ابراز دارند و ضمناً این مسائل را در حوزه علمیّه خود ضمن درس براى طلاب، به بحث گذارند، سپس نتیجه آرا اعلام گردد. این عمل موافق نقلى است که از حضرت صادق (ع) رسیده که هر سال فقها و شاگردان خود را در منى جمع مى کرد و مسائلى را براى آنها مطرح مى فرمود38.
برخى دیگر از صاحب نظران پس از بررسى جنبه هاى علمى این نظریه خلاصه رأى خود را چنین ابراز داشته اند:
  با توجه به مقدمات گذشته نتایج ذیل به دست مى آید:
1. تقلید، جز اصل پیروى نادان از فرد دانا نیست.
2. و در شرع صورت خاص و شکل معینى پیدا نکرده.
3. و به همین جهت داراى دوره ها و شکل هاى مختلفى بوده که آخر آنها همین شکل تقلید اعلم است.
4. لذا اگر شکل بهتر و علمى ترى براى تحقق دادن به این اصل پیدا شود، باید از آن شکل پیروى نمود.
5. ایجاد شوراى فتوا و تبعیت از رأى اکثریت، شکل بهتر و علمى ترى است که مسلماً تطبیق بیشترى با واقع خواهد داشت و احتمال خطاى آن با مقایسه به وضع موجود کمتر است.
6. این روش مخالف روش تبعیت از اعلم نیست، بلکه در شکل کامل تر، واقع جویى و واقع یابى است39.
شهید آیةاللّه مصطفى خمینى درباره اجتهاد جمعى و شورایى مى نویسد:
در دوران ما باید توجه تام به مشارکت علمى داشت  تبادل نظر و مشارکت در آراى فقهى را بهاى فراوان باید داد تا مردم گرفتار اختلاف و مفاسد واقعى نشوند  بر این اساس حجیت فتواى فقیهان معاصر دچار اشکال است، به سبب همین عدم مشارکت و دورى از تبادل نظر مى بینیم که برخى از فقها در طول زندگانى علمى خویش چقدر تبدّل رأى دارند. بر این اساس، نشستن در کُنج خانه و فتوا دادن بر اساس اندیشه هاى فردى با وجود مشکلات علمى عصر، و معضلات فنى بسیار، روشى عقلایى نیست40.
این دیدگاه ها که به اجمال نقل شد، نشان دهنده واقع بینى، آینده نگرى و زمان شناسى صاحبان آن است، به ویژه آن که برخى از آنها به بیش از سى سال پیش برمى گردد، ولى در این آراء بیش از طرح ضرورت مسئله، به امر دیگرى پرداخته نشده و شرایط و مکانیسم اجراى آن اصلاً منظور نبوده است.
حال که این ایده مطرح شده است باید متفکران اسلامى در ضرورت و لزوم آن و نیز مکانیسم تحقق خارجى اش تلاش کنند.
به نظر مى رسد در اثبات آن بتوان به دلیل سیره عقلا تمسک جست که مبانى مباحث اجتهاد و تقلید است؛ چرا که خردمندان جهان مشورت را به صواب نزدیک مى دانند.
جدا از آنکه ادله عام مشورت نیز مى تواند مستند قرار گیرد، و وجود برخى احادیث در ارجاع به افراد، منصرف است به مواردى که افتاء بیشتر به نقل روایت منتهى مى شد و یا زمانى که دانش فقه بسیار محدود بود و دانش هاى مرتبط با آن شکل نگرفته بود.
علاوه بر همه اینها مى توان این حدیث را که در منابع روایى اهل سنت مذکور است، نیز به عنوان تأیید، افزود:
الامام على (ع) قلت: یا رسول اللّه(ص) ان عرض لى امر لم ینزل فیه قضاء فى امره ولاسنة کیف تأمرنى؟ قال: تجعلونه شورى بین اهل الفقه والعابدین من المؤمنین ولاتقضى فیه برأى خاصة41.
به رسول خدا گفتم: اگر حادثه اى پیش آمد که در آن سنت و داورى نازل نشده، مرا چه فرمان مى دهى؟ فرمود: آن را میان اهل فقه و عبادتگران از مؤمنان به شور قرار دهید و طبق یک رأى درباره آن حکم مکن.

4. جمود در فهم و تفسیر نصوص
ییکى از آفت هاى گریبانگیر مجتهدان، جمود بر الفاظ نصوص دینى، به ویژه در روایات است. بدان معنا که بر آنچه در حدیث آمده بسنده مى کنند و آن را به موارد مشابه دیگر که تشابه قطعى دارند، تعمیم نمى دهند. این آفت که در حقیقت یکى از مشخصه هاى اخباریان است، دامن گیر بسیارى از اصولیان و مجتهدان نیز شده است. آنچه در مقابل این آفت قرار مى گیرد، اجتهاد در فهم نص با رعایت حصار و حریم روایت است. به تعبیر دیگر در مواردى که نص، دلالت قطعى ندارد، بلکه ظنى الدلالة مى باشد با اعتقاد به اینکه متکلم، حکیم، دوراندیش، انسان شناس و آگاه به پیدا و پنهان امورند، فهم و تفسیر گردد. وگرنه با بسته ذهنى سراغ حدیث و روایت رفتن، عایدى جز ارائه چهره ناتوان از شریعت ندارد.
امام خمینى آن هنگام که به حلّیت بازى شطرنج فتوا داد با شرط اینکه عرفاً قمار به شمار نیاید و قصد بُرد و باخت در آن نباشد، برخى از شاگردان ایشان بر وى خرده گرفته، این فتوا را برنتابیدند. ایشان در پاسخ آن نامه چنین مرقوم داشتند:
این جانب لازم است از برداشت جناب عالى از اخبار و احکام الهى اظهار تأسف کنم. بنابر نوشته جناب عالى زکات تنها براى مصارف فقرا و سایر امورى است که ذکرش رفته است و اکنون که مصارف به صدها مقابل آن رسیده است، راهى نیست و (رهان) در (سبق و رمایه) مختص است به تیر و کمان و اسب دوانى و امثال آن، در جنگ هاى سابق به کار گرفته مى شده است و امروز هم تنها در همان موارد است. و انفال که بر شیعیان تحلیل شده است، امروز هم شیعیان مى توانند بدون هیچ مانعى با ماشین هاى کذایى جنگل ها را از بین ببرند و آنچه را که باعث حفظ و سلامت محیط زیست است، نابود کنند و جان میلیون ها انسان را خطر بیندازند و هیچکس هم حق نداشته باشد مانع آنها باشد، منازل و مساجدى که در خیابان کشى ها براى معضل ترافیک و حفظ جان هزاران نفر مورد احتیاج است، نباید تخریب گردد و امثال آن. و بالجمله آن گونه که جناب عالى از اخبار و روایات برداشت دارید، تمدن جدید به کلى باید از بین برود و مردم کوخ نشین بوده و یا براى همیشه در صحرا زندگى نمایند42.
ایشان به جز مواردى که در نامه بدان اشاره شد، در اجراى قصاص نیز شمشیر را    که در نصوص و اخبار آمده    معتبر ندانسته و با ابزار دیگر نیز اجراى قصاص را جایز شمرده اند43.
برخى از نمونه هاى جمود بدین قرارند:
   فتوا به حرمت شطرنج ولو ابزار برد و باخت به شمار نیابد؛
   انحصار اجراى قصاص با شمشیر؛
   انحصار حرمت احتکار به گندم، جو، خرما و کشمش در همه زمان ها؛
   اختصاص واژه قوم در روایات به مردان و عدم اجزاى نزح [کشیدن آب چاه] زنان؛
   انحصار وجوب قضاى پدر بر پسر ارشد؛
   انحصار خیار حیوان به مشترى؛
   انحصار جواز ربا، میان فرزند و پدر؛
   انحصار ذبح حیوان به آهن؛
   انحصار صحّت معاملات به الفاظ عربى.
و نمونه هاى فراوان دیگر.
تأمل در نصوص این موارد، روشن مى سازد که این انحصارها بى وجه است.
مى توان گفت در موارد ذیل قاعده اولیه تعمیم است، مگر دلیل قاطع بر خلافش باشد:
1. به کار گرفتن واژه هاى مذکر در بیان احکام؛
2. ذکر ابزار و وسایل خاص براى اجراى احکام؛
3. ذکر الفاظ خاص براى انعقاد معاملات و ایقاعات؛
4. ذکر مورد نسبت به موضوعات احکام.
همچنین مى توان گفت: این قواعد مى توانند در نگه داشتن حریم جمود و تعدّى مفید باشند:
الف. توجه به تعلیل هاى موجود در روایات؛
ب. توجه به مقاصد عامه شریعت؛
ج. استفاده از فهم اجتماعى و عرفی44.

5. عدم توجه به اهداف دین و مقاصد شریعت
آموزه هاى دینى تنها باید و نبایدها و احکام و دستورالعمل هاى فردى و اجتماعى نیست، بلکه لایه هاى اصلى دینى عبارتند از: معارف و اخلاق.
احکام پوسته ظاهرى این مجموعه را تشکیل مى دهند. این مجموعه اهدافى را دنبال مى کند، چنانکه مجموعه احکام فردى و اجتماعى نیز مقاصد و اهدافى دارد.
هرگاه استنباط فقیهان بدون منظور داشتن اهداف کلى دینى و نیز مقاصد کلى شریعت باشد، اجتهاد و استنباط آسیب پذیر شده و باید آن را درمان کرد.
البته تشخیص و شناسایى تمامى اهداف دینى و مقاصد شریعت و نیز طبقه بندى آنها کارى آسان نیست و تاکنون نیز به صورت کامل به انجام نرسیده است؛ اما پاره اى از آنها را به آسانى از تأکید و نیز کثرت نصوص مى توان فهمید؛ چنانکه متفکران اسلامى نیز بر پاره اى تصریح کرده اند.
آن اندازه از اهداف و مقاصد که کشف و استخراج شده، مى بایست منظور نظر فقیه قرار گیرد و در استنباط آنها را ملحوظ دارد.
دنباله روى از ادله جزیى و نیز اصرار بر دلالت و ظهور ادله کفایت نمى کند، بلکه مى باید آن دلیل جزیى و ظهورش در چارچوب کلى اهداف و مقاصد فهم گردد.
اکنون سخن چند تن از فقیهان معاصر در این باره آورده مى شود:

5   1. علاّ مه سیدمحمدحسین فضل اللّه، ملاک و علت بسیارى از احکام را قابل کشف دانسته، مى گوید:
برخى از احکام شرعى توقیفى اند؛ مانند عبادات، ولى ملاک بسیارى از احکام شرعى در حوزه معاملات قابل کشف است و این ملاک را از طبیعت نصوص، مناسبات حکم و موضوع و قرائن مى توان فهمید.
مشکل اصلى، غرق شدن در تعبدگرایى و با فقه با منطق اسرار و تعبد محض رفتار کردن است.
چنان که برخى بر این باورند که متنجس با دو قطره متوالى آب پاک مى شود، اما با یک پارچ آب که یک دفعه ریخته شود، پاک نمى گردد. به گمان آنان تعدد، امرى تعبدى است45.

5   2. علاّ مه شمس الدین هم مقاصد شریعت را در غیر عبادات قابل فهم مى داند و مى گوید:
تعبد در عبادات محض جاى تردید ندارد، ولى در عرصه مسائل اجتماعى    مانند فقه خانواده یا مسائل داد و ستد    تعبد راه ندارد و باید آنها را بر پایه ادله عامه شرعى و قواعد عمومى شریعت و مقاصد شرع سنجید. در مَثَل شروع کردن غذا با نمک که در برخى از نصوص آمده    گذشته از مسئله سند    امرى تعبدى نیست، بلکه امرى غذایى است و با تجزیه و تحلیل شیمیایى بدن ارتباط دارد.
بر این اساس در مناطق گرمسیر به جهت کم شدن آب بدن، به خوردن نمک نیاز است تا کمبود آب بدن جبران گردد، ولى در مناطق معتدل، بدن چنین نیازى ندارد46.
وى سپس چنین نتیجه گیرى مى کند:
مى بایست روش ما در برخورد با عبادات متفاوت از تعامل ما با فقه عام و فقه اجتماعى در ساحت هاى مختلفش باشد؛ زیرا در این حوزه تعبدى نیست و باید مقاصد شریعت را در این عرصه ها جُست47.

5   3. استاد محمدجواد مغنیه معتقد است معاملات تعبدبردار نیست و مصلحت و غایت آن قابل درک است:
لأنّ المعاملات لاتعبد فیها. ومصلحتها ظاهر فى الغالب   أمّا فى المعاملات فینبغى التوفیق القریب بین النص والمصلحة المعلومة48.
زیرا معاملات تعبدبردار نیست و مصلحت آن غالباً آشکار است   در اینها باید میان نصوص و مصالح آشکار، جمع کرد.

5   4. استاد محمدهادى معرفت نیز از فقیهانى است که تأکید دارد ملاکات احکام در غیر عبادات روشن و قابل فهم است. وى در مقاله اى با عنوان (واقع نگرى در بینش فقهى امام) مى نویسد:
یکى از ویژگى هاى شگفت آور فقاهت در اسلام اصیل، واقع بینى و واقع نگرى آن است، پیوسته در تمامى ابعاد شریعت (مصالح واقعیه) منظور بوده، کام فقاهت را، از روز نخست با جمله (الأحکام الشرعیة تابعة للمصالح الواقعیة) برداشته اند، از همین رو گفته اند: (الأحکام الشرعیّة ألطاف فى الأحکام العقلیة) (احکام شرع هر یک لطفى است از جانب پروردگار، و رهنمودى است به سوى دیدگاه هاى واقعى عقل)؛ یعنى آنچه را که شرع مى گوید همان است که عقل با دید واقع بین خود    چنانچه از کدورت اوهام عارى باشد    خواهد گفت. تطابق عقل و شرع از همین جا سرچشمه گرفته است.
احکام شرع، چه در باب عبادات، و چه در باب معاملات، هر یک بر مبانى واقعیت استوار است، و در حقیقت حافظ مصلحت واقعى انسان مى باشد، تا او را سعادتمند و نیکبخت نماید. و خواست فطرى او را در دو جهان تأمین کند.
از این رو فقیه توانا کسى است که با دید واقع بین، مسائل روزمره را بررسى کند، و با این دید واقع نگرانه، به سوى منابع فقهى و مدارک اولیه فقه، روآورد که در اصطلاح به آن (شم الفقاهة) مى گویند. فقیه کسى است که بر تمامى جوانب شریعت، آگاهى کامل داشته باشد، و بر ملاکات احکام شرع    جز عبادات    به خوبى واقف باشد.

فقهاى بزرگ    مخصوصاً قدما    با همین دید به فقاهت مى نگریستند، و به سوى منابع فقهى به جهت استنباط صحیح قدم برمى داشتند. از این رو به فقاهت، همیشه رنگ و بوى تازه اى مى بخشیدند، و پیوسته فقه را زنده و پویا و تأمین کننده نیازهاى جامعه، جلوه گر مى ساختند، و آن را جواب گوى مسائل عملى انسان، در تمامى ابعاد زندگى مى دانستند. لذا فقه اسلامى    از دیدگاه تشیع    پیوسته در حال گسترش و فراگیر (جامع و کامل) بوده و هست، و باب اجتهاد هیچ گاه مسدود نگشته و در تمامى دوران به روى تمام مسائل روزمره باز بوده و هست49.
ایشان در توضیح سخن خود در پاورقى نوشته است:
فقط عبادات است که ملاکات آن روشن نیست، و کسى نمى تواند دقیقاً بر تمام اسرار نهفته در هر یک از عبادات واقف گردد. ولى سایر احکام شرع، قابل درک است و ملاکات آنها قابل پیش بینى مى باشد و فقهاى بزرگ (مخصوصاً قدما) سعى داشتند تا بر تمامى ابعاد و ملاکات آنها دست یابند، و در این راه نیز موفق بوده اند50.

5    5. استاد مرتضى مطهّرى مى گوید:
اسلام هرگز به شکل و صورت و ظاهر زندگى نپرداخته است. تعلیمات اسلامى همه متوجه روح و معنا و راهى است که بشر را به آن هدف ها و معانى مى رساند، اسلام هدف ها و معانى و ارائه طریقه رسیدن به آن هدف ها و معانى را در قلمرو خود گرفته و بشر را در غیر آن آزاد گذاشته و به این وسیله از هرگونه تصادمى با توسعه تمدن و فرهنگ پرهیز کرده است.
در اسلام، یک وسیله مادى و یک شکل ظاهرى نمى توان یافت که جنبه تقدّس داشته باشد و مسلمان، وظیفه خود بداند که آن شکل و ظاهر را حفظ نماید. از این روى، پرهیز از تضاد با مظاهر توسعه علم و تمدن، یکى از جهاتى است که کار انطباق این دین با مقتضیات زمان را آسان کرده و منابع بزرگ جاوید ماندن را از میان برمى دارد51.
در جاى دیگر مى افزاید:
این مطلب یک ریشه دیگر دارد که وقتى آن ریشه را بدانیم، دستمان بازتر مى شود و آن این است که قوانین اسلامى    به اصطلاح امروز    در عین اینکه آسمانى است، زمینى است؛ یعنى بر اساس مصالح و مفاسد موجود در زندگى بشر است؛ به این معنا که جنبه مرموز و صد در صد مخفى و رمزى ندارد که بگوید (حکم خدا به این حرف ها بستگى ندارد؛ خدا قانونى وضع کرده و خودش از رمزش آگاه است) نه، اسلام اساساً خودش بیان مى کند که هر چه قانون من وضع کرده ام، بر اساس همین مصالحى است که یا به جسم شما مربوط است، یا به روح شما، به اخلاق شما، به روابط اجتماعى شما، به همین مسائل مربوط است؛ یعنى یک امور به اصطلاح مرموزى که عقل بشر هیچ به آن راه نداشته باشد، نیست.
ما مى بینیم قرآن اشاره مى کند به مصالح و مفاسدى که در احکامش هست، و به علاوه [این امر] جزو ضروریّات اسلام است. شیخ صدوق کتابى از احادیث تألیف کرده به نام علل الشرایع یعنى (فلسفه هاى احکام) و در آن، احادیثى را که در آنها اشاره اى به فلسفه هاى احکام هست، جمع کرده است. [این] نشان مى دهد که از صدر اسلام، خود پیغمبر و ائمّه، فلسفه ها [را] براى احکام بیان مى کردند52.

5    6. استاد محمدرضا حکیمى
ایشان نسبت به عدم توجه به اهداف دینى هشدار داده، مى نویسد:
فقه اصطلاحى، تفقّه در دین نیست، در بخشى از دین است، آنهم به صورتى گسسته از دیگر بخش ها، و بى توجه به هدف اصلى دینى در ساختن فرد و جامعه، یعنى تربیت و سیاست، و ابعاد گسترده این دو موضوع مهم و اصلى. و روشن است که تفقّه در یک بخش از تعالیم دین و درک اجتهادى آن، در حقیقت، تفقّه نیست؛ چون از دیگر بخش ها گسسته است، و از میزان و مقدار دخالت و تأثیر آن بخش ها در استنباط ها بى بهره است. و به تعبیر اصطلاحى، (استفراغ وسع)    به معناى واقعى و جامع آن    نیست، زیرا همه ابواب و مسائل و اهداف دین با هم در نظر گرفته نشده است، و مسئله (اهم) و (مهم)، در کار ساختن فرد و جامعه    که هدف اصلى دین است    به خوبى تبیین نگشته و منظور نشده است53.
و نیز نوشته است:
و خدا خود مى داند، و عقل گواهى مى دهد، و نقل تصریح مى کند، و تجربه به لمس مى رساند که توجه به (احکام دین)، بدون توجه به (اهداف دین)، توجه به (احکام) نیز نیست، که (احکام) در حال توجه به (اهداف)، درست استنباط مى شوند و مضمون الهى مى یابند54.

6. عدم توجه به موضوع شناسى تخصصى و استفاده از دانش هاى نو
هر حکم شرعى بر موضوعى مترتب مى گردد که بسان مرکب حامل آن است. فقیهان در تعریف موضوع مى گویند: هوالامر الذى یترتب علیه الحکم الشرعى؛ یعنى:
(موضوع چیزى است که حکم بر آن بار مى گیرد. )
فقیهان براى موضوع دسته بندى هایى دارند و نسبت به اینکه تشخیص و درک کدام یک بر عهده فقیه است، با یکدیگر اختلاف نظر دارند.
مرحوم حکیم، موضوعات را به شرعى و عرفى تقسیم مى کند و هر یک را به روشن و غیرروشن. وى تنها تشخیص موضوعات غیرروشن را وظیفه فقیه مى داند55.
صاحب عروه موضوعات را به چهار گونه تقسیم مى کند: شرعى، عرفى، لغوى و خارجیه، و تنها تشخیص موضوعات شرعى را وظیفه فقیه دانسته است56.
تردیدى نیست که موضوعات شرعى در حوزه کارشناسى هاى فقهى و دین شناسانه قرار مى گیرد؛ ولى نسبت به دیگر موضوعات، میان فقیهان اختلاف است. بدون شک موضوعات عرفى و موضوعات خارجى صرف را نمى توان با مطالعات دینى شناخت. در این قسمت ها مى بایست از عرف و نیز تخصص ها کمک گرفت و امروزه با گسترش دامنه علوم، این موضوعات را بهتر مى توان شناخت.
اگر فقیهان بدین نکته اهتمام نورزند و از کارشناسان و متخصصان کمک نگیرند، فتوا و رأیشان بر جایگاه خود قرار نمى گیرد.
استاد محمدرضا حکیمى یکى از راه هاى رسیدن به اجتهاد مطلوب را چنین ترسیم مى کند:
استفاده حتمى و ناگزیر مجتهد    پیش از اظهار فتوا    از نظر متخصصان، در مورد موضوعات، به ویژه موضوعات انقلابى، اقتصادى، سیاسى، دفاعى، فرهنگى و جهانى. چون در موارد بسیارى ممکن است تشخیص متخصصانه موضوع، حکم را عوض کند، یا به تعبیر بهتر: موضوع واقعى به دست آید و ابعاد آن معلوم گردد، تا حکم و فتوا به شکلى درست استنباط و عرضه شود57.

7. عدم توجه به فقه مقارن
فقه اسلامى در طول حیات خود، جریان هاى فکرى بسیارى را به خود دیده که همان باعث تقسیم بندى ها و نام گذارى ها شده است. از قبیل فقه مذاهب، فقه اخباریگرى، فقه ظاهرى و   در تاریخ این جریان ها، ناظر بودن هر یک بر دیگرى جاى تردید ندارد. گرچه گاه هر یک راهى را رفته و اصلاً با جریان هاى دیگر قرابت و نزدیکى و برخورد نداشته است؛ ولى در دوره هاى اولیه تکوین فقه به جهت محدودیت در فضاهاى جغرافیایى و مسائل، این تیره ها به یکدیگر ناظر بوده اند.
بر این اساس فهم مسائل مذهب فقهى بدون آگاهى از دیگر مذاهب، بسیارى از اوقات سبب بدفهمى و نادرستیِ استنباط مى گردد.
آیةاللّه بروجردى فقه شیعه را ناظر و تعلیقه بر فقه اهل سنت مى داند و روشن است که تعلیقه را بدون متن نمى توان فهمید. وى گفته است:
چه بسا فتوایى از علماى اهل سنت، باعث سؤال برخى از صحابه شده که امام (ع) پاسخ داده اند. هنگامى که آن فتوا روشن مى شد، پاسخ بهتر فهمیده مى شد58.
و نیز فرموده است:
فقه شیعه در حاشیه فقه اهل سنت است59.
برخى از شاگردان ایشان درباره روش وى گفته اند:
تسلط ایشان بر اقوال فقهاى عامه، فوق العاده بود؛ به همین خاطر هم استنباط هاى خوبى داشتند60.
آیةاللّه واعظزاده درباره این روش گفته است:
مرحوم بروجردى معتقد بود که با مراجعه به فتاوا و روایات اهل سنت، بهتر مى توان روایات ائمه (ع) را فهمید و فتوا داد. ایشان بر این عقیده بودند که:
فقه شیعه به منزله حاشیه اى است بر فقه اهل سنت؛ زیرا در آن زمان، فتواى رایج و رسمى از آن فقهاى اهل سنت بوده است61.
این مطلب را دیگر شاگردان ایشان نیز گزارش کرده اند62.
آیةاللّه شیخ لطف اللّه صافى گلپایگانى در پاسخ به این پرسش که آگاهى به اقوال علماى عامه چه تأثیرى بر استنباط احکام دارد؟ فرموده اند:
وقتى یک روایت را بدون اطلاع از فضا و محیط صدور روایت بررسى کنیم، به معناى ظاهرى که از لفظ استفاده مى شود، آگاه مى شویم؛ ولى وقتى محیط صدور روایت و نظریات علمى مطرح شده در آن فضا را بدانیم، چه بسا قرینه حالیه اى، فهم ما را از روایت عوض کند یا توسعه دهد؛ مثلاً من در این مجلس، با توجه به یک جریانى که در اینجا پیش آمده است، حرفى مى زنم؛ شما که در مجلس هستید، مى دانید حرف من ناظر بر چه جریانى است؛ ولى وقتى همین حرف را، مجرد از جریان در بیرون بگویید، چه بسا افراد، معناى دیگرى از آن بفهمند ؛ بنابراین مجتهد نباید غافل از اقوال و انظار محیط صدور روایت باشد63.
شهید بهشتى یکى از نقدها بر پژوهش هاى فقهى و دینى را چنین مطرح مى کند:
از روش تطبیق و مقارنه و شناخت تطبیقى بسیار کم استفاده شده، با اینکه این روش در شناخت تحقیقى اسلام مى تواند بسیار مؤثر واقع شود64.
این امر تا قرن هفتم در میان علماى شیعه رواج داشت و آنان با تسلط بر فقه اهل سنت به استنباط و اجتهاد رو مى کردند.
شیخ طوسى (385    460 ق) کتاب خلاف را مى نگارد؛ علاّ مه حلى(648    728 ق) کتاب تذکرةالفقهاء و تحریرالاحکام را تألیف مى کند. لیکن از آن پس این رویّه به فراموشى سپرده مى شود، تا اینکه در قرن حاضر آیةاللّه بروجردى آن را احیا کرد، ولى این سنت را جز در میان برخى شاگردان وى، نزد دیگران هنوز مغفول است.

8. دورى فقه از اخلاق
عالمان اسلامى بر اساس آموزه هاى قرآن و سنّت، تعالیم دینى را به سه بخش تقسیم مى کنند: عقاید، اخلاق و فقه. این تقسیم بندى را از آیه (یتلو علیهم آیاته ویزکیهم ویعلمهم الکتاب والحکمة)65 و نیز حدیث شریف (العلم ثلاثة آیة محکمة اوفریضة عادله اوسنّة قائمة)66 استخراج کرده اند.
ملاّ صالح مازندرانى در شرح این حدیث مى نویسد:
سبب محصور ساختن علم در سه بخش روشن است؛ زیرا دانش هاى سودمند یا به اصول عقاید مربوط است و یا به فروع آن، و فروع یا مربوط به کارهاى بدنى و جسمى است [فقه] و یا مربوط به کارهاى درونى است [اخلاق]67.
ملاّ صدرا نیز در شرح خود همین تفسیر را مى پذیرد68.
گرچه این آموزه ها در مقام تعلیم تفکیک پذیرند، اما در مقام تحقق و عینیت در زندگى آدمى نمى توان آنها را از هم جدا ساخت.
بر این پایه اگر فقیه به هنگام استنباط حکم تنها فقه را منظور دارد و از اخلاق چشم پوشد، فتوایش در جایگاه خود قرار نمى گیرد.
توجه به اخلاق در استنباط در چند جهت تجلى مى کند:
1. برخورد احترام آمیز با اقوال و آراى دیگر فقیهان. بدان معنا که تعابیرى که براى سایر فقیهان به هنگام نقد به کار مى برد چنان نیست که به تنقیصِ شخصیت وى منجر گردد.
شهید بهشتى یکى از ویژگى هاى محققان و پژوهشگران اسلامى را چنین برمى شمرد:
محقق شایسته کسى است که در گفته یا نوشته خود، ادب و نزاکت و احترام، مخصوصاً ارج گزارى به محققان دیگر و آراءشان را رعایت کند. هر جمله اهانت آمیز که در گفتار یا نوشته یک دانشمند نسبت به دانشمندان دیگر یا رأى آنها دیده شود، نشانه آن است که نویسنده و گوینده در این مورد کم وبیش تحت تأثیر احساس و تمایل خویش است و این خود از ارزش کار او مى کاهد؛ زیرا یکى از شرایط کمال تحقیق، آن است که از تأثیر احساسات درونى و تمایلات شخصى یا مسلکى دور باشد69.
2. تواضع و فروتنى علمى. فقیه اخلاقى از به کار بردن تعابیرى که نشان دهنده گونه اى خودبرتر بینى است، اجتناب مى ورزد. و به حقیقت بر محدودیت فهم و زمینه خطا و لغزش خویش باور دارد.
ادعاى دانش و معرفت را به غایت و نهایت رساندن و دعوى دریاى معارف بودن، تعابیرى اخلاقى نیست.
3. آمیختن آداب اخلاقى به هنگام بیان فتوا در پاره اى از موضوعات.

9. دورى از زمان و پرداختن به مسائل کهنه
زمان شناسى و حضور در زمان و درک شرایط هر مقطع از زندگى، وظیفه اى است که معارف دینى بر عهده عالمان دین نهاده است. فقیهان و مجتهدان که در عرصه اى از معارف دینى سرآمد دیگرانند به اولویت باید زمان شناس باشند.
استاد محمدرضا حکیمى در کتاب الحیاة فصلى را به این موضوع اختصاص داده و روایت هاى متعددى را گزارش کرده است70.
وى به جز آن در نامه اى که خطاب به حوزویان نوشته، مى نویسد:
مرجع و عالم روحانى و فقیه و مدرس و   اگر عالم به زمان (یعنى آگاهى) نباشد، مورد (هجوم لوابس) قرار مى گیرد؛ یعنى موضوعات و مسائل پوشش سازى شده و ظاهرالصلاح و اشتباه انگیز.
و نیاز به توضیح نیست که مقصود از (زمان) در این گونه احادیث و تعالیم معصومین: [العالم بزمانه لاتهجم علیه اللوابس]، (زمان تقویمى) نیست، بلکه (زمان فرهنگى) است. یعنى مقصود این نیست که شخص بداند که امروز بشریت در چه ماهى و چه سالى زندگى مى کند، بلکه مقصود این است که بداند امروز بشریت در چه حال و هوایى و با چه اندیشه اى و فرهنگى زندگى مى کند  71.
زمان شناسى و حضور در اجتماع سبب مى شود:
1. در طرح مسائل، به موضوعات مبتلابه و درگیر زندگى بپردازد، و از موضوعات کهنه و نادر که شاید در طول زمان یکبار نیز براى کسى اتفاق نیفتد، پرهیز کند و از صرف نقد عمر در آن اجتناب ورزد.
سخن این نیست که اگر براى کسى مسئله اى پیش آمد، بدان پاسخ نگوید، بلکه مسئله هاى نادر و موضوعات تخیلى و ذهنى را در متون عمومى فقه اسلامى و فقه فتوایى، جاى ندهد.
در مَثَل مسئله (مسترسل اللحیة)72 (کسى که ریش بلند و بیش از متعارف دارد) که مى خواهد از اضافى ریش خوب آب براى مسح بگیرد، براى چند نفر پیش مى آید.
آیةاللّه سبحانى در این زمینه مى گوید:
وهنا یمکن ان یتصور ضرر آخر یصیب الفقه وذلک هوالغاء الجانب العملى فى الفقه لیتخذ شکلاً فکریاً، ویتحول الى تمارین. ففى الفقه الاسلامى توجد احیاناً مسائل ربما لا تحدث مرة واحدة طوال قرن کامل. رغم ان البحث فى مسائل کهذه هو ریاضة ذهنیة، ولکن لما لم تکن لها صلة بحیاة الانسان، فان اضاعة الوقت فیها یخرج الفقه عن حالته الحیویة والمتتطورة الى العالم الفکرى.
فالمسائل ذات العلاقة بالرقیق الذین کانوا یدعون بالاماء والعبید، من البدیهى انها کانت ببحث فى القرون الماضیة لوجود حاجة الیها، لکنها الان لاتجد لها مصداقاً فى الواقع73.
ممکن است آفتى دیگر نیز به فقه رسد و آن برداشتن جنبه هاى کاربردى در فقه است تا به صورت بازى فکر و تمرین هایى درآید. در فقه اسلامى گاه مسایلى یافت شود که [ممکن است] در طول یک قرن یک بار اتفاق نیفتد. با آنکه مسائلى این چنین تنها ورزش فکرى است، لیکن از آن رو که ارتباطى با زندگى انسان ندارد، صرف وقت در آن، فقه را از حالت زنده و پویا به دنیاى خیال مى بَرَد.
در مَثَل مسائل مرتبط با برده دارى که با عنوان (اماء و عبید) در فقه شناخته مى شود، در قرن هاى پیشین مورد نیاز بود، لکن امروزه هیچ مصداقى در خارج ندارد.
2. در افزودن ابواب جدید که در گذشته زمینه طرح نداشت و یا دانش فقیهان در آن، بدان پایه نرسیده بود بکوشد، آنچه امروزه در پایان رساله هاى عملیّه و کتاب هاى فقه استدلالى به عنوان مسائل مستحدثه طرح مى شود، مانند سرقفلى، تشریح، و   از این قبیل است. لیکن کافى نیست و علاوه بر آن باید براى آنها جایگاهى طبیعى در متون و آثار فقهى پیش بینى کرد تا به صورت طبیعى و عادى در جریان تعلیم و تعلیم حوزویان قرار گیرد.
مثلاً افزودن ابوابى چون فقه الحکومة، فقةالنساء، فقه القضاء و   از این دست مى باشد74.
3. در تغییر تقسیم بندى و ساختار ابواب فقهى نیز بر همانچه گذشتگان به آن رسیدند، اکتفا نورزد. که آن ساختار در آن روزگار، پیشرفته و همراه با دانش زمان بود.
ولى گذشت زمان، گسترش معارف و دانش ها چنین تغییراتى را ایجاب مى کند.
شهید سیدمحمدباقر صدر در کتاب الفتاوى الواضحة چنین کرد و براى فقه طرحى نو درانداخت و بدان عمل کرد75. برخى دیگر از صاحب نظران نیز پیشنهادهایى براى ساختار ابواب فقهى ارائه کرده اند76.
باید اشاره کرد که ساختار ابواب فقهى، همچون دیدگاه فقیهان گذشته امرى نظرى و قابل نقد و تکمیل است. همان گونه که فقیه امروز از نقد یک رأى و نظر ابایى ندارد و بلکه بدان مى بالد، مى بایست نسبت به کلیّت و هیکل آن نیز چنین باشد.

10. عوام زدگى
فقیهان و مجتهدان به هنگام استنباط احکام شرعى، خود را ملزم به پیروى از ادله معتبر مى دانند و بر طبق آن مشى کرده، فتوا مى دهند؛ لیکن واهمه هایى جز دلیل گاه رویاروى فقیه قرار گرفته و او را از تبعیت دلیل باز مى دارد. این واهمه ها عبارتند از: اجماع، شهرت، خوشایندى و ناخوشایندى توده هاى دیندار.
هراس از اجماع و شهرت، تا اندازه اى مى تواند موجه باشد؛ چرا که بر فرض تحقق آن، حکایت از آن دارد که عالمان و متفکران که نزدیک به زمان حضور بوده اند، مطلب را به گونه اى دیگر فهم کرده اند. از این رو ممکن است قرینه و شاهد، یا دلیل و تأییدى در میان بوده که فاصله زمانى آن را از میان برداشته است. البته این امر خود جاى تأمل دارد و فقیهان بسیار بوده و هستند که بر خلاف اجماع و شهرت فتوا داده اند. گرچه آنان خود در پاره اى از مسائل پرواى اجماع و شهرت داشته اند. البته این ناهمگونى و ناسازگارى در رویّه فقهى توجیه بردار نیست.
به هرحال اگر شهرت و اجماع را به عنوان نقطه قابل اعتنا بپذیریم، اما خوشایندِ توده هاى دیندار که امر سوم بود و از آن به عوام زدگى مى توان تعبیر کرد، جاى توجیه ندارد. ولى در عمل، گاه فقیهان با این پروا از اظهار یک رأى جدید و نو چشم پوشیده اند.
مرحوم مغنیه مى گوید:
با سه مرجع تقلید، که اهل فتوا بودند، هم عصر بودم: یکى در نجف (محمدرضا آل یاسین) و دیگرى در قم (سیدصدرالدین صدر) و سومى در لبنان (سیدمحسن امین)، هر سه نفر معتقد به طهارت اهل کتاب بودند، اما جرأت اعلام نظر خویش را نداشتند و اطمینان دارم بسیارى از فقهاى امروز و دیروز نیز این رأى را دارند، اما از اهل جهل هراس داشته و دارند77.
استاد مطهرى از آیةاللّه بروجردى در جلسه درس چنین نقل مى کند:
تعجّب ندارد، تقیه از خودمان مهمتر و بالاتر است. من خودم در اول مرجعیت عامه گمان مى کردم از من استنباط است و از مردم عمل، هر چه من فتوا بدهم مردم عمل مى کنند، ولى در جریان بعض فتواها(که بر خلاف ذوق و سلیقه عموم بود) دیدم مطلب این طور نیست78.
و نیز درباره شیخ عبدالکریم حائرى، مؤسس حوزه علمیّه قم مى نویسد:
  به فکر افتادند یک عده از طلاب را به زبان هاى خارجى و بعضى علوم مقدماتى مجهز کنند تا بتوانند اسلام را در محیط هاى تحصیل کرده جدید، بلکه در کشورهاى خارج تبلیغ نمایند. وقتى که این خبر منتشر شد، گروهى از عوام و شبه عوام تهران رفتند به قم و اولتیماتوم دادند که این پولى که مردم به عنوان سهم امام مى دهند، براى این نیست که طلاب زبان کفّار را یاد بگیرند، اگر این وضع ادامه پیدا کند ما چنین و چنان خواهیم کرد! آن مرحوم هم دید که ادامه این کار موجب انحلال حوزه علمیّه و خراب شدن اساس کار است، موقتاً از منظور عالى خود صرف نظر کرد79.
امام خمینى در پاسخ شوراى نگهبان نسبت به طلاق حاکم مى نویسد:
طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الا با احترام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسّر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلب دیگر بود که آسان تر است80.

پی نوشتها:
1. کتاب السرائر، ج 1، ص 66 و ر. ک: الفهرست، شیخ منتجب الدین، ص 5.
2. رجال ابن داود، ص 498.
3. جواهرالکلام، ج 8، ص 300.
4. ر. ک: احیاء علوم الدین، ج 1، ص 17؛ شرح اصول الکافى، ج 2، ص 19.
5. صحیفه امام، ج 21، ص 177.
6. همان، ص 150.
7. مرجعیّت و روحانیّت، ص 182.
8. دایرة المعارف الشیعیة، ج 3، ص 32    33.
9. الحیاةالطیّبة، ش 6 و 7 ، ص 87    88.
10. الاجتهاد والحیاة، ص 44    45 و ص 21    22.
11. آینه پژوهش، ش 9، ص 64    65 و ش 10، ص 65 به بعد.
12. مجله حوزه، ش 15، ص 41    42 ، مقاله (طرح کوششى تازه در راه شناخت تحقیقى اسلام).
13. معارج الاصول، ص 179.
14. مبادى الوصول الى علم الاصول، ص 240.
15. الوافیة، ص 243.
16. التنقیح، الاجتهاد والتقلید، ص 22.
17. الاجتهاد والتقلید، ص 9.
18. المیزان فى تفسیر القرآن، ج 5، ص 276.
19. بیّنات، ش 1، ص 5    6.
20. بنگرید: الفرقان فى تفسیرالقرآن، ج 1، ص 33    35.
21. ده گفتار، ص 220.
22. صحیفه امام، ج 21، ص 78 و 394 و 395.
23. الحیاة الطیّبة، ش 6 و 7، ص 88.
24. کنزالعرفان، ج 1، ص 5.
25. معجم رجال الحدیث، ج 1، ص 19    20.
26. مسائل حرجة فى فقه المراة المسلمة، الکتاب الاول الستر والنظر، ص 40    41.
27. فصلنامه پژوهشهاى قرآنى، ش 4، ص 47، مقاله (گستره مباحث فقهى قرآن).
28. سوره نساء، آیه 135.
29. الخلاف، ج 2، ص 623.
30. شرایع الاحکام، ج 4، ص 119.
31. مستندالشیعه، ج 18، ص 247    249.
32. بنگرید: الفرقان فى تفسیرالقرآن، ج 1، ص 30.
33. التنقیح، کتاب الطهارة، ج 1، ص 30    31.
34. دایرةالمعارف الشیعیة، ج 3، 32    33.
35. ولایت فقیه، ص 5.
36. فصلنامه متین، ش 15 و 16، ص 5    6.
37. مرجعیّت و روحانیّت، ص 63    65.
38. همان، ص 210    211.
39. همان، ص 226.
40. تحریرات فى الاصول، ج 2، ص 524.
41. کنزالعمال، ج 5، ص 812، ش 14456.
42. صحیفه امام، ج 21، ص 150.
43. تحریرالوسیله، ج 2، ص 535، مسئله 11.
44. جهت اطلاع بیشتر ر. ک: حدیث پژوهى، مهدى مهریزى، دفتر اول، ص 159    167؛ فقه پژوهى، همو، ج 1، ص 312 و 315    317.
45. الاجتهاد والحیاة، ص 44، 45.
46. همان، ص 21.
47. همان، ص 22.
48. فقه الامام الصادق، ج 3، ص 158.
49. کیهان اندیشه، ش 29، ص 39    40، مقاله (واقع نگرى در بینش فقهى امام  ).
50. همان، ص 40.
51. ختم نبوت، ص 77    78.
52. اسلام و مقتضیات زمان، ج 2، ص 27.
53. آینه پژوهش، ش 9، ص 65 و نیز بنگرید: نقدونظر، ش 1، ص 121، مقاله (اهداف دین و احکام دین).
54. نقدونظر، ش 1، ص 121.
55. مستمسک العروة الوثقى، ج 1، ص 105.
56. عروة الوثقى، ج 1، ص 25.
57. آینه پژوهش، ش 10، ص 65، نامه، جهت آگاهى بیشتر بنگرید: مجله حوزه، ش 56    57، ص269، و نقدونظر، ش 5، ص 87، مقاله (جایگاه موضوع شناسى در اجتهاد).
58. مجله حوزه، ش 43    44، ص 42، مصاحبه با آیةاللّه سلطانى.
59. همان، ص 208، مصاحبه با آیةاللّه واعظزاده خراسانى.
60. همان، ص 112، مصاحبه با آیةاللّه شیخ على صافى گلپایگانى.
61. همان، ص 215.
62. ر. ک: همان 43    44، ص 249    250 و 176  177 ؛ نیز بنگرید: نقدونظر، ش 1، ص 216.
63. همان، ص 122.
64. حوزه، ش 15، ص 41    42.
65. سوره جمعه، آیه 1 ، و نیز ر. ک: سوره بقره، آیه 129 و 151؛ سوره آل عمران، آیه 164.
66. الکافى، ج 1، باب صفة العلم وفضله، ح 1.
67. ملاصالح مازندرانى، شرح اصول الکافى، ج2، ص 26.
68. ملاصدرا، شرح اصول الکافى، ص128 (چاپ رحلى).
69. حوزه، ش 15، ص 44.
70. الحیاة، ج 1، ص 156    157.
71. آینه پژوهش، ش 15، ص 65، نامه.
72. العروةالوثقى، ج 1، ص 117، افعال الوضوء، مسئله 25.
73. الحیاة الطیبة، ش 6 و 7، ص 87.
74. استاد محمدرضا حکیمى پیشنهاد افزودن این ابواب را به فقه دارد: کتاب تکاثر، کتاب عدالت و قسط، کتاب زکات باطنى (غیر رسمى و حق معلوم) کتاب هنر، کتاب آموزش و پرورش، کتاب پزشکى نو (ترجمه الحیاة، ج 4، ص 261    264 و ج 5، ص 296    300)
75. الفتاوى الواضحة، ص 99 و 132    134 (دارالتعارف للمطبوعات، بیروت).
76. ر. ک: مقالات و بررسى ها، دفتر 73(3)، ص 114    119 ؛ عباسعلى عمید زنجانى، فقه سیاسى، ج2، ص 25.
77. فقه الامام الصادق، ج 1، ص 33    34.
78. ده گفتار، ص 302.
79. همان.
80. مجموعه نظرات شوراى نگهبان، ج 2، ص 73.